在网络搜索引擎中输入诉愿人姓名,相关报道就会自动出现于搜索结果前列。
[54] 齐英程:《公共数据增值性利用的权利基础与制度构建》,载《湖北大学学报(哲学社会科学版)》2022年第1期,第12页。不过,这些领域法的基本原则可能只适用于行政法的部分领域中,因此,尚未必构成基本原则,而是作为具体原则或者是具有一定普遍性的重要规则。
问题的答案取决于行政法典的功能定位。(二)外部关系——如何处理行政法典与《个人信息保护法》等领域法的竞合 法典化的体例问题不仅要解决内部章节关系,也需要处理好和外部其他法律的关系,厘清其在整体法律体系中的位置。不同的行政活动可以共享统一的数据中台,这也增强了行政活动的共性。这并非数字时代独有的问题,梅因在讨论古代法时便已经论述到社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在‘法律的前面的,因为法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的。此外,按照薛刚凌教授区分管理活动与经营活动的观点,还可以进一步将其分置于两编。
[59]自动化行政执法方式的日益普遍,这一问题也愈发凸显。[33] 王锡锌:《个人信息国家保护义务及展开》,载《中国法学》2021年第1期,第164页。[47]在行政组织编中,应当对如何培养和提升公务员的数字素养予以明确规范,规定相应的培训和考核机制,并在公务员招录等入口环节也予以规定。
在承认普遍性法律效力的同时,还需要解决电子化文书的安全性问题。[58] [美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦:《法和经济学(第六版)》,史晋川、董雪兵等译,史晋川审校,格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2012年版,第456页。本案关键证据为声呐电子定位系统的定位与识别抓拍,原告对证据的有效性提出质疑。[58]在人工执法中,由于被处罚的概率远小于百分之百,因此,为了实现违法损失预期>违法收益,就必须相应地提高处罚的力度。
[27] 综观学者们现有的分编思路,学者们并未严格按照特定分类标准在绝对逻辑意义上进行分类,而是考虑到现有行政法律体系和法律实践的具体需要,在一定逻辑基础上,将一些具有一定独立性的部分单列出来。这包括事前、事中、事后三个环节。
[60] 此外,虽然在行政许可等授益行政行为中已经出现了完全自动化的实践,实现了全流程无人化[61],但是在行政处罚等负担行政中,将会对相对人的权利产生结果性的不利影响。以数据共享为例,数字政府要求加快政府信息平台整合,消除信息孤岛,[41]应遵循以共享为原则,不共享为例外。同时,公共数据的权属不仅仅需要界定私法上的所有权、使用权、收益权、处分权,还需要界定其上作为公物的公法性权利,如公共地役权等。3.组织体系上强调数字环境下的政府组织再造,各类统一化平台、相对独立的运营中心、政企合作是其重要特点。
[26]值得注意的是,马怀德教授将政务公开与数据治理融合为一编,在该编中规定了较多数字政府的有关内容。这种整体化的理念也进一步贯彻到组织层面,体现为建立起专业化、集中化的政务数据管理机构(如各地的大数据局、政数局)以及数字政府运营中心(如各种政务大数据中心),它们为数字政府的平台化提供了组织基础。具体表现到制度层面就是一网统管和一网通办,这种统和通恰恰反映了这一模式中行政活动的一致性特征大为增强。[64]行政法典应当作出一般性规定,符合相关技术要求的电子化文件,与纸质文件拥有相同效力。
在数字政府建设中,公共行政在理念、组织、手段、流程、协同对接多个层面的共性基础不断加强。在数字政府建设领域中,大部分情况都类似于此。
同时,数字政府建设亦是当前最为突出的行政变革前沿领域课题,实践探索不断推进,形成了大量数字政府建设的创新经验。参见何凯诉黄浦分局交警支队案《上海市第一中级人民法院(2018)沪01行初216号行政判决书》。
[12] 马颜昕等:《数字政府:变革与法治》,中国人民大学出版社2021年版,第118页。这些数字基础设施包括网络基础设施、算力基础设施、云平台、密码基础设施和电子认证服务系统等。根据法律适用的一般原理,出现法条竞合时,应当按照特别法优于一般法上位法优于下位法新法优于旧法的规则处理。[44]近年来,随着整体政府理念的逐步深化,对于行政主体理论的反思重新引起了学者们的关注,有学者进一步提出应当通过整体政府理念,重塑各级政府在法律意义上的行政主体资格,限制各级政府职能部门的行政主体资格。[49]本文考虑到数据治理的突出重要性,因此也设置独立的公物编,以方便讨论。数字化技术与行政行为结合,形成了自动化行政行为。
[25] 如周佑勇:《中国行政基本法典的精神气质》,载《政法论坛》2022年第3期,第61-67页。要对全部行政采取一个整体观念,制定一部完整的协调一致的法典,像民法典和刑法典那样用一个总则概括起来,更加困难。
(六)行政救济编——新技术证据的运用规则 在救济编中,主要需要处理数字政府对于行政复议和行政诉讼的影响,其核心包括诉讼程序数字化、新技术证据等问题。[38] 马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第144-145页。
[19] 在数字政府时代,仍然需要相对稳定的普适性的基础规则。[56] 应松年:《当代中国行政法(第三卷)》,人民出版社2018年版,第752-776页。
[66]因此,在行政程序中适用自动化决策这样的智能化程序时要格外谨慎。在总则编中首先应当明确数字政府建设中产生的各类行政活动的数字化,仍然属于行政权的行使,并不因为数字技术的运用而脱离行政法原则与行政法规则的约束。3.数据资源的经营者,政府掌握大量的公共数据,对公共数据进行开放和开发利用,成为重要的数据一级市场供应者。此时需要继续解决的是可行性问题,也就是行政法典是否可以处理好数字时代的创新与稳定冲突的问题。
这部分内容本文将在下一章具体内容部分予以详细探讨。[34]换言之,不是根据规范所具有的法律的性质来判断一般性,而是根据具体规范的内容来判断。
薛刚凌:《行政主体之再思考》,载《中国法学》2001年第2期,第30-40页。越来越多的实践已经通过电子身份认证等方式,实现了对电子化文件的法律效力承认。
但在部分现有立法中,仍然规定必须提交纸质文件。[42] 国务院《政务信息资源共享管理暂行办法》(国发〔2016〕51号)第5条:政务信息资源共享应遵循以下原则:(一)以共享为原则,不共享为例外。
如果试图构建包括一套面面俱到、细致到具体制度的行政法典,那么的确会显著放大数字政府时代中法律的滞后性问题。[19] 马颜昕:《自动化行政方式下的行政处罚:挑战与回应》,载《政治与法律》2020年第4期,第139-148页。[40] 在公共行政中作为一种公共数据的个人信息,可以理解为构成了一种公物,应当受到其上所设定的公共目的的合目的性约束。公共数据开发利用中的存在增值性利用与公众的平等利用之间的潜在矛盾[54],作为基本法的行政法典中应当对公平性、竞争性等公共数据开发利用的基本原则作出规定。
二是尊重相对人使用什么样的数字化通知送达方式的权利,比如,应当允许相对人可以在短信、电话、手机应用、小程序等不同渠道间选择适合自己的数字化通知送达方式。[65] 谢硕俊:《论行政机关以电子方式作成行政处分:以作成程序之法律问题为中心》,载《台大法学论丛》2016年第04期,第1777页。
【注释】 [1] 在许多学者表述中 ,电子政府(electronic government)与数字政府( digital government)经常作为同义词替换,如 Darrell M. West, Digital Government: Technology and Public Sector Performance, Princeton University Press,2005,p1-21. [2] 需要注意的是,此时的办公自动化指的是利用计算机等工具提高办公流程的信息化程度,与后文将会讨论的自动化行政概念并不完全一致。考虑到现有技术水平与相对人的可接受度[62],当前,应当限制在负担行政活动中适用完全自动化行政方式。
其中包括许多客观原因,比如,有学者指出,行政法的范围太广,每一类行政事项都很复杂,单就某类行政事项编成一个有系统的法典,已经很难。关于数据,尤其是公共数据的有关规范应当成为行政法典的重要内容。